El 12 de Junio de 2008 se presentó ante el Congreso Chileno el proyecto de Ley que busca modificar las normas sobre cuidado personal de menores cuyos padres viven separados, más conocido como “Proyecto de Ley sobre Tuición Compartida”.

Recientemente fue aprobado con modificaciones, por el Senado y se encuentra en la Cámara de Diputados para ser discutida y finalmente ser promulgada como Ley de la República.

He leído acuciosamente el proyecto, las normas vigentes, la historia de nuestra Ley, algo de legislaciones comparadas y sus experiencias, sin olvidar que mi desempeño profesional como Abogada de Familia me ha llevado a conocer decenas de casos en que esta materia se vuelve eje de muchos conflictos. Con todo, además soy madre de tres niños y separada. Y he tenido la experiencia de vivir en carne propia las dificultades que significa la crianza de los hijos en un hogar monoparental.

Dejo a continuación mis reflexiones:

Nuestro Código Civil señala en su artículo 224 “Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos.

El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez.”
Y complementa el artículo 225 que sigue “Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.

No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.

En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.”

Esas son las normas desde donde surgen los múltiples conflictos ya históricos y que se dan a la separación de una pareja con hijos. Esta es la matriz que según nuestros legisladores actuales y diversas agrupaciones de padres debe ser modificada en beneficio de nuestros hijos.
Claro está, que toda persona que se transforma en padre o madre, no busca para sus hijos sino lo mejor. Al menos eso es lo esperable. Pero dilucidar cómo resolver cuestiones prácticas como con quien y de qué forma continuarán viviendo nuestros niños no es una tarea que sólo pueda resolverse en base a teorías.

Primero es importante señalar que el debate sobre el cuidado personal, la relación directa y regular para hijos y padres que ya no viven juntos impone INTERES y APEGO del progenitor no custodio, pues existen muchos casos en que el padre o madre a la separación de su pareja olvida el vínculo que mantendrá con sus hijos toda la vida y comienza una larga ausencia, donde estas materias no tienen relevancia ni son tierra fértil para ejercer los derechos que la Ley le Otorga, pues como señalan a diario los Magistrados de Tribunales de Familia en audiencias …“A la fuerza no hay cariño”.

Efectivamente, la concepción de los hijos obedece a un acto de amor. Hombre y mujer alcanzaron la máxima cercanía que es posible entre dos personas, dando paso a una nueva vida. A otro ser humano.

Y es de suma importancia hacer este alcance, pues los sentimientos en esta materia son tan relevantes e influyentes, que deben ser muy considerados.

Mi experiencia personal y profesional me ha indicado que una vez que termina el “Afecto” entre los padres es casi imposible en los primeros años al menos, establecer una convivencia o relación comunicacional entre los mismos progenitores que les permitan llevar “la fiesta en paz”. Así entonces, este proyecto de Ley, a ratos parece un manual de “buenas intenciones” pero no una cuestión que en la práctica realmente pueda materializarse.

Pienso que más que una profunda modificación legal, lo primero y más importante es cambiar el criterio de nuestros Jueces, pues son ellos quienes aún con la Ley que hoy se aplica, pueden interpretar y fallar con mucha más cercanía al bienestar superior de los niños.
En palabras simples, los magistrados de Familia hoy tienen la facultad de velar por el bienestar superior del niño, proteger los derechos de aquellos padres que injustamente son alejados de sus hijos, sancionar a las madres incumplidoras, mutar el cuidado personal y permitir el ejercicio de la patria potestad por la madre, por ejemplo y no lo hacen.

Y es que en los tribunales de Familia no todos los días se hace justicia. Y nada sacamos con llenarnos de nuevas leyes y modificaciones a la normativa vigente, si nuestros jueces no avanzan con los tiempos.

Mucho se justifica el ejercicio jurisdiccional en la excesiva recarga de trabajo a la que se ven sometidos nuestros Tribunales o en el acotado presupuesto con que contó la Reforma a la Justicia de Familia (en comparación con la tremenda maquinaria que significa en términos de gasto para el Estado la Reforma Procesal Penal). Todos estos son factores a considerar, pero claramente una reforma a nuestro Código Civil no reparará las falencias judiciales.

El proyecto de Ley establece que a la separación de los padres, estos podrán acordar que el cuidado personal o tuición sea compartida, gozando cada padre de periodos de alternancia.

Como señalamos, es muy difícil que los padres lleguen en un primer periodo a acuerdos. Por mucho que la Ley propenda a ello e inste a que las partes deban someter esta cuestión a mediación obligatoria, dudo que los acuerdos se logren. Además en este punto cobra relevancia el papel de los mediadores. ¿Están realmente capacitados para lograr acuerdos?, ¿es conveniente para ellos dedicar el tiempo de dos o más sesiones (de una hora) con los padres para obtener un acuerdo, cuando con una breve entrevista (y por el mismo valor) pueden dar por frustrada la mediación dejando libre el camino para incoar un juicio? ¿Existe una efectiva fiscalización a la tarea de los mediadores?

La experiencia demuestra que el número de acciones judiciales de alimentos y visitas, pese a la “mediación obligatoria” no ha disminuido. Tristemente muchas veces la mediación es un trámite para los padres y un negocio para el centro de mediación.
Estoy de acuerdo con que nuestra legislación contemple la posibilidad que los padres compartan el cuidado personal y establezca reglas claras al respecto.
Soy una convencida, que bajo ciertas circunstancias un régimen alternado puede beneficiar a muchos niños.

Pero no aplica a todos los casos, ni a todos los niños, ni a todos los padres y madres.
El punto es que las normas de nuestro código hoy también permiten que los padres puedan acordar una “tuición compartida”, entonces al parecer lo que se requería era normas claras para ejercerla, supuestos mínimos para que un juez pudiera determinarla en casos totalmente necesarios y beneficiosos para el hijo. Establecer reales y efectivas sanciones a los padres custodios para el caso que incumplan o entorpezcan injustificadamente la relación directa y regular del otro padre con su hijo.

Mucho se escucha decir que existen madres para las cuales sus hijos son “una moneda de cambio”… Que si el padre paga pensión de alimentos, le entregan a los niños por un fin de semana.. El Proyecto de Ley en comento, en los términos que está redactado, no vendría a hacer algo similar con la custodia de los hijos?
Me ha tocado escuchar padres que en su defensa y tratando de obtener una más baja pensión para sus hijos, argumentan que la mujer malgasta el dinero recibido, o que éste dinero no va a costear los gastos y necesidades de los hijos.. entonces ofrecen al tribunal que ellos se pueden quedar con los hijos y la madre otorgue una pensión mínima como la que ellos querían aportar. ¿No es acaso lo mismo?
No hay que olvidar que el Proyecto contempla que durante los periodos de alternancia, el padre no custodio debe otorgar una pensión de alimentos. Pero ante el incumplimiento de alimentos, el padre deudor quedará privado – a modo de sanción- del próximo periodo en el que debía ejercer el cuidado. Es decir, si la madre o padre estuviere desempleado y no alcanzare a justificar su incumplimiento al Tribunal, entonces quedaría privado de su derecho a ejercer la tuición de su hijo por el próximo periodo. Me parece que la redacción de este artículo, deja muy abierta la ventana a eventuales manipulaciones de los intervinientes en juicios de tuición.
Por otra parte, me parece que el proyecto de Ley cosifica a los niños y adolescentes. Pues además de establecer un sistema ambiguo de alternancia, otorga la facultad para que además del padre no custodio, se fije régimen de relación directa y regular con otros parientes, como tíos y abuelos.
Es bastante común que los conflictos que llevan al quiebre a una pareja trasciendan a sus familiares. Así muchas veces abuelos y tíos maternos y paternos casi no se hablan. Entonces podría suceder que el niño pase gran parte del mes de visita en casa de un tío materno, uno paterno, abuelos maternos y paternos. Ahora si los abuelos a su vez son separados, con mayor razón… el pobre niño no tendría fin de semana libre para realizar sus propias actividades, entonces que beneficio para él hay si debe pasar “cumpliendo visitas”?
En mi ejercicio profesional hace unos años conocí el caso de una madre que prefirió ceder su cuidado personal al padre en beneficio de su hijo, ya que éste pese a que quería vivir con ella (y no fue escuchado en juicio, teniendo 11 años) se pasaba la mitad de la semana en casa de su madre y la otra mitad en casa de su padre. Entonces se encontraba totalmente desorientado. Despertaba en medio de la noche pensando que estaba “en su otra casa”, olvidaba parte de sus cuadernos materiales de colegio en “su otra casa”, etc.
La Ley tampoco contempla que deben darse ciertos supuestos para que la alternancia en el cuidado personal pueda solicitarse y con mayor razón fijarse. Tampoco establece un método para fiscalizar que el nuevo “régimen de vida” para este niño esté dando el beneficio esperado.
Qué pasa con aquellos padres no custodios, que cualquiera sea la razón que hayan tenido, se han alejado afectivamente de sus hijos, por un tiempo importante? Son capaces de sobrellevar la dinámica doméstica de ese niño? Conocen sus amigos, sus gustos, sus necesidades? Acaso esta Ley pretende que “en el camino “ se vayan conociendo? No sería más lógico y prudente establecer legalmente, que previo a la alternancia del cuidado personal, ambos padres deban mantener un estrecho contacto con los hijos? Es decir establecer una especie de gradualidad en pos del beneficio y estabilidad emocional del niño?.
Pienso que esta Ley es una especie de revancha para aquellos padres que históricamente han sido vulnerados en sus derechos.
Para el 2013 nadie podría decir que los padres actuales no tienen capacidades y habilidades parentales.
Pero una Ley no puede ser una revancha ni un atajo a un Síndrome en monstruoso crecimiento, como es el SAP (Síndrome de alienación parental).
Si este proyecto de Ley es en gran medida producto de la ardua lucha que han dado las organizaciones de padres (Papá por siempre, Amor de papá, etc), entonces las mujeres que por años persiguen el pago de las pensiones de alimentos para sus hijos, deberán organizarse para lograr una modificación a la Ley de pago de Pensiones Alimenticias para hacerla realmente efectiva?
No cabe duda que así como hay hombres que sin culpa alguna han desamparado a sus hijos, hay mujeres que han abusado de su género para apropiarse de ellos. El abuso estará también bajo el amparo de esta Ley. Para que ello no ocurra habrá que fortalecer al sistema, que a mi parecer todavía es demasiado precario como para sostener una reforma de la envergadura que se pretende.
¿Existe real efectividad y prolijidad en los Informes Psicológicos o de habilidades parentales realizados por los sobre exigidos COSAM? ¿Nuestro Servicio Médico Legal es lo diligente que los ciudadanos merecemos en temas tan delicados como los de índole familiar? Y podrán estas instituciones soportar la nueva extra carga de trabajo que significará ésta reforma? La respuesta es NO.

Insisto en que, con todas las falencias del sistema actual, hoy nuestros Jueces tienen el imperio y las facultades para salvaguardar el derecho de los padres y de los hijos.
No me gusta la judilización de los niños, ni que sean considerados como cosas para su traslado, tenencia y cuidado.
Dudo que un niño que alterne periodos de seis meses o un año con cada padre, se desarrolle mejor que otro que mantiene la estabilidad física de un hogar y con amplia relación con su padre no custodio.
Solo tendríamos que preguntarnos si sería normal y bueno para nosotros mismos cambiar de barrio, de cama, de baño, de hábitos cada seis meses.
No tendrá que cambiar el criterio de esta sociedad exitista y machista que alarga cada vez más sus jornadas laborales, evitando que ambos padres puedan mantener entre semana un contacto de calidad con sus hijos?

En un mundo ideal, nuestros hijos vivirían con ambos padres y sus hermanos. Pero las relaciones han cambiado y el concepto mismo de familia es mucho más diverso que lo que podríamos enumerar en este ensayo. La Ley debe ser tan clara y sabia que nos permita interpretarla y adecuarla al paso de los años y costumbres.
Sinceramente pienso que este proyecto de Ley está todavía lejos de constituir una solución a la temática del quiebre familiar.

Falta muy poco para que este proyecto legal pase a ser Ley de la República. Entonces habrá que hacer nuevos ajustes… como fortalecer la Justicia de Familia, con significativo presupuesto, a fin de dotar a nuestros jueces de un verdadero Consejo Técnico, con Psicólogos, Asistentes Sociales y Técnicos que permitan no sólo asesorar al Magistrado en sus decisiones, sino también orientar a los intervinientes y más importante hacer un real seguimiento a aquellos “Cuidados Compartidos” que sean dictaminados bajo el amparo de la nueva Ley.

El Amor de papás, de padre y madre, para materializarse no requiere que el niño vaya de casa en casa. No podemos ser tan concretos!!

• Empleadores que permitan a los padres ejercer obligaciones con sus hijos.
• Padres participativos en el desarrollo y tareas cotidianas de sus hijos.
• Sanciones efectivas ante el incumplimiento de los regímenes de relación directa y regular
• Sanción penal ante el SAP comprobado (Síndrome de alienación parental)
• Establecimiento de un Defensor del Niño y Adolescente.
• Fiscalización efectiva a las oficinas de Mediación
• Tribunales de Familia dotados de profesionales tales como Asistentes Sociales, Psicólogos, Psicopedagogos y otros que integren Consejo Técnico
• Fortalecimiento del Servicio Médico Legal en el cumplimiento de diligencias ordenadas por los Tribunales de Familia
• Seguimiento de cumplimiento a regímenes de relación directa y regular y Cuidado Personal por parte de Asistentes Sociales de los Tribunales de Familia
• Son algunas de las cuestiones que se me ocurren podrían resultar muy pendientes y pueden efectivamente significar una mejoría en el desarrollo de nuestros hijos.

Natalia López Espinoza
Abogada
Diplomada en Derecho de Familia