{"id":32,"date":"2015-03-08T20:52:10","date_gmt":"2015-03-08T20:52:10","guid":{"rendered":"http:\/\/blog.legalfamilia.cl\/?p=32"},"modified":"2015-03-08T21:33:38","modified_gmt":"2015-03-08T21:33:38","slug":"derecho-de-familia-y-discapacidad","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/blog.legalfamilia.cl\/?p=32","title":{"rendered":"Derecho de Familia y discapacidad"},"content":{"rendered":"

El mundo del derecho hace m\u00e1s de veinte a\u00f1os constituye mi lenguaje y mi ambiente. Pero s\u00f3lo hace poco m\u00e1s de tres a\u00f1os, entr\u00e9 en un mundo nuevo, que impact\u00f3 no s\u00f3lo mi lenguaje y conocimiento, sino mi coraz\u00f3n y mi vida. La discapacidad.
\nSoy madre de una ni\u00f1a con S\u00edndrome de Down. Y el terremoto de sentimientos, con que esta noticia sacudi\u00f3 mi historia, poco a poco ha ido exigiendo a la abogada que soy, enfrentarme en carne propia al concepto de discapacidad relacionado con el Derecho; constatando que el mundo que \u201cFlorencia\u201d tiene a su disposici\u00f3n, al menos ac\u00e1 en Chile, est\u00e1 lleno de limitaciones, que vienen a remarcar sus diferencias y dificultades, haciendo que el camino de cada persona discapacitada y sus familias sea una verdadera haza\u00f1a.
\nAntes de dejar en evidencia porqu\u00e9 tener un discapacitado significa \u201cnadar contra la corriente\u201d en Chile, es necesario hacer un breve repaso de la normativa jur\u00eddica aplicable.
\nSeg\u00fan la Declaraci\u00f3n Universal de los Derechos Humanos<\/strong> (1948) \u201cTodos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos\u201d.<\/em>
\nLos derechos consagrados en esta declaraci\u00f3n universal, deber\u00edan bastar para proteger a todas las personas que componen la especie humana, sin embargo en la pr\u00e1ctica, el goce de tales derechos ha sido privado a un grupo significativo de la poblaci\u00f3n, raz\u00f3n por la cual la Organizaci\u00f3n de Naciones Unidas ONU, elabora la Convenci\u00f3n Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad<\/strong>, que constituy\u00f3 el primer tratado internacional de derechos humanos del siglo XXI.-
\nLa humanidad ha reaccionado tard\u00edamente en la protecci\u00f3n de los derechos de las personas diferentes, casi resulta ins\u00f3lito que la Convenci\u00f3n Internacional Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad haya sido aprobada en Asamblea General en el a\u00f1o 2006.
\nEste hecho hist\u00f3rico viene a cambiar el paradigma de la discapacidad, pues impone a todos los Estados – a la humanidad – el respeto a nuevos principios rectores<\/em> tales como:
\n1. Respeto a la dignidad inherente, la autonom\u00eda individual, incluida la libertad de tomar propias decisiones y la independencia de las personas;
\n2. La NO discriminaci\u00f3n;
\n3. La participaci\u00f3n e inclusi\u00f3n plenas y efectivas en la sociedad;
\n4. El respeto por la diferencia y la aceptaci\u00f3n de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condici\u00f3n humanas;
\n5. La igualdad de oportunidades;
\n6. La accesibilidad;
\n7. La igualdad entre hombre y mujer;
\n8. El respeto a la evoluci\u00f3n de las facultades de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.
\nChile es uno de los primeros Estados que ratifica la Convenci\u00f3n, haciendo vinculante sus normas al derecho interno, por lo que en Febrero de 2010 promulga la Ley N\u00b0 20.422 sobre Igualdad de Oportunidades e Inclusi\u00f3n Social de las personas con discapacidad<\/strong>.
\nHoy est\u00e1 de moda la palabra \u201cinclusi\u00f3n\u201d. As\u00ed actores de redes sociales, los bancos, colegios, supermercados, centros comerciales y empresas que quieren agregar un plus a su oferta, mencionan este concepto e inmediatamente podr\u00e1n captar m\u00e1s seguidores, clientes, etc. Todos hablan de inclusi\u00f3n e integraci\u00f3n, siendo conceptos diversos, que deberemos analizar en otro an\u00e1lisis dada la extensi\u00f3n de sus alcances. Pero llama la atenci\u00f3n este vocablo que m\u00e1s que puesto en la pr\u00e1ctica es una verdadera utop\u00eda.
\nPero, \u00bfQu\u00e9 es DISCAPACIDAD?<\/strong>
\nDe acuerdo con la Ley N\u00b0 20.422 y la Convenci\u00f3n, la discapacidad es un concepto que est\u00e1 relacionado b\u00e1sicamente con el escenario que ofrece la comunidad a una persona, para que pueda desarrollarse plenamente y ejercer en igualdad de condiciones los derechos que le corresponden por su naturaleza humana.
\nPor ello el concepto de discapacidad es un concepto relativo, en constante cambio y que depender\u00e1 caso a caso de la naturaleza de cada persona y el medio en el que se desenvuelve.
\nEl art\u00edculo 1\u00b0 de la Convenci\u00f3n Universal Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se\u00f1ala \u201clas personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias f\u00edsicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que , al interactuar con diversas barreras, impidan su participaci\u00f3n plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dem\u00e1s.\u201d
\nLa Ley N\u00b0 20.422 en su Art\u00edculo 5\u00b0 establece \u201cpersona con discapacidad es aquella que teniendo una o m\u00e1s deficiencias f\u00edsicas, mentales, sea por causa s\u00edquica o intelectual, o sensoriales, de car\u00e1cter temporal o permanente, al interactuar con diversas barreras presentes en el entorno, ve impedida o restringida su participaci\u00f3n plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dem\u00e1s\u201d.
\nA partir de ambos cuerpos normativos, podemos concluir que la Ley no crea nuevos derechos a favor de las personas con discapacidad, lo que hace es imponer el deber de realizar acciones positivas tendientes a que las personas con discapacidad, puedan gozar con plenitud de los mismos derechos y libertades fundamentales que todo ser humano, en igualdad de condiciones. Es decir, nuestra comunidad tiene el deber de realizar acciones positivas que evite la discriminaci\u00f3n de las personas con alg\u00fan grado de discapacidad.
\n\u201cAcciones positivas<\/strong><\/em>\u201d, se entiende que son aquellas orientadas a evitar o compensar las desventajas de una persona con discapacidad para participar plenamente en la vida.
\nEn el mismo sentido, la Convenci\u00f3n establece que para evitar cualquier discriminaci\u00f3n, los estados partes deber\u00e1n realizar \u201cajustes razonables<\/strong><\/em>\u201d definiendo estos como \u201clas modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las dem\u00e1s, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales\u201d.
\nPor supuesto para quienes convivimos con alguna persona con alg\u00fan grado de discapacidad, definirla podr\u00eda resultar mucho m\u00e1s extenso y complejo\u2026 o quiz\u00e1 m\u00e1s simple, pues al final del camino complicado de desventajas que dada su naturaleza humana detentan, son personas, aunque diferentes, PERSONAS.
\nDISCAPACIDAD y DERECHO DE FAMILIA.<\/strong>
\nHe le\u00eddo sobre inclusi\u00f3n escolar, he visto programas en TV, soy seguidora de diversas fundaciones, he mirado como el pa\u00eds avanza brindando algunas oportunidades laborales a los discapacitados…
\nY a\u00fan cuando debo confesar que la palabra DISCAPACITADO.. sin capacidad, me molesta, por lo que intento incluir Persona con necesidades especiales, intentar\u00e9 contar desde MI vereda profesional lo que me ha tocado ver.
\nEn mi experiencia como litigante en Tribunales de Familia, lamentablemente he podido verificar que existe total desconocimiento del impacto de la discapacidad en las familias.
\nEn el a\u00f1o 2004 se promulga la Ley N\u00b019.968 que crea los Tribunales de Familia<\/strong>, judicatura especializada en asuntos de \u00edndole familiar. Siendo en la gran mayor\u00eda de los casos, el \u201cni\u00f1o\u201d el centro de la discusi\u00f3n. Importante ser\u00e1 entonces tener en consideraci\u00f3n la vigencia de otras normas de derecho internacional como la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o<\/strong> y todo el abanico de normativa interna sobre Infancia, a fin de proteger y garantizar a los ni\u00f1os discapacitados que los jueces de familia realizar\u00e1n los \u201cajustes necesarios\u201d o \u201cacciones positivas\u201d que se requieran para compensar sus desventajas.
\nSe\u00f1alo que con pesar he constatado desconocimiento de nuestros jueces al aplicar justicia, pues a los ni\u00f1os con discapacidad se les discrimina abiertamente al establecer para ellos, los mismos est\u00e1ndares que para ni\u00f1os sin condici\u00f3n de discapacidad.
\nHay una aplicaci\u00f3n del concepto \u201cigualdad\u201d malentendido por nuestros jueces. Quienes piensan \u201ctodos los ni\u00f1os son iguales\u201d y por tal aplican id\u00e9nticas reglas, exigencias y criterios a ni\u00f1os que a todas luces NO SON IGUALES.
\nEs necesario que nuestros jueces crezcan en este sentido y eduquen su criterio, ajustando a la normativa vigente los conceptos de ni\u00f1ez. La convenci\u00f3n sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que se supone vino a romper el paradigma de la discapacidad y la aplicaci\u00f3n de los principios rectores contenidos en ella tales como \u201cEl respeto por la diferencia\u201d; \u201cla autonom\u00eda individual\u201d; \u201cla evoluci\u00f3n de las facultades de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad\u201d hoy no est\u00e1n plasmados en las decisiones judiciales.
\nEn cuanto al derecho de alimentos.<\/strong> A las barreras naturales que debe enfrentarse una madre o un padre cuidador que enfrenta sin un compa\u00f1ero la crianza, debemos sumar tambi\u00e9n que nuestra justicia de familia desconoce que un ni\u00f1o con discapacidad requiere mayores atenciones m\u00e9dicas; genera mayores gastos en educaci\u00f3n, salud, alimentaci\u00f3n; requiere de rehabilitaci\u00f3n y un sinf\u00edn de necesidades que hacen m\u00e1s exigente la presencia de sus cuidadores y por tanto m\u00e1s onerosa su manutenci\u00f3n. Qu\u00e9 injusto que debamos no s\u00f3lo probar en estrados las necesidades y gastos de un ni\u00f1o, sino que adem\u00e1s trat\u00e1ndose de un ni\u00f1o con necesidades especiales debamos instruir al magistrado (en cuanto nos lo permita \u2013 porque hay los que no dejan ni hablar) sobre el significado de mantener un ni\u00f1o de estas caracter\u00edsticas.
\nEn cuanto a la Relaci\u00f3n Directa y Regular.<\/strong> El caso se replica. Jueces y juezas, que en su mayor\u00eda tambi\u00e9n son padres y madres, desconocen la importancia del apego y contenci\u00f3n que significa para un ni\u00f1o de necesidades especiales la figura de su cuidador. Dejando que no s\u00f3lo sus diferencias seas invisibilisadas sino que adem\u00e1s se trate a este ni\u00f1o como un objeto. Me ha tocado presenciar comentarios de jueces, quienes tratan de \u201caprensivas\u201d a sus madres o no empatizan con la \u201cvoz\u201d de los propios ni\u00f1os.
\nHemos de esperar que la autorregulaci\u00f3n rija en materia de Cuidado Personal<\/strong>, pues si los jueces no manejan la empat\u00eda y conocimiento suficientes en materia de discapacidad y necesidades especiales, dif\u00edcilmente podr\u00e1n bien aplicar los criterios establecidos en las \u00faltimas modificaciones legales a fin de realizar los \u201cajustes necesarios\u201d para compensar las desventajas que presentan \u00e9stos ni\u00f1os al momento de decidir si ellos vivir\u00e1n con uno u otro padre.<\/p>\n

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